Die BGH Entscheidung Knuspermüslie II ändert alles. Der BGH gibt seine bisherige Rechtsprechung auf und teilt mit, dass die Verletzung einer Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation die Unlauterkeit allein nach § 5a Abs. 2 und 4 UWG und nicht nach § 3a UWG zu beurteilen ist.
Was hat den BGH zur Entscheidung veranlasst?
Zum Sachverhalt lesen Sie bitte die BGH Entscheidung Knuspermüslie II vom 07.04.2022 – I ZR 143/19.
Dem Kläger steht gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu.
1. Die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten ist nicht nach § 3a UWG, sondern nach § 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG zu beurteilen.
a) Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
Gemäß § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die (Nr. 1) der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und (Nr. 2) deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Gemäß § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG auch Informationen, die dem Verbraucher aufgrund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.
b) § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG dient der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2016 – I ZR 29/15, GRUR 2017, 286 Rn. 15 = WRP 2017, 296 – Hörgeräteausstellung, mwN), nach dem eine Geschäftspraxis als irreführend gilt, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände und der Beschränkungen des Kommunikationsmediums wesentliche Informationen vorenthält, die der durchschnittliche Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und die somit einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte. Art. 7 Abs. 5 dieser Richtlinie, auf dessen Grundlage § 5a Abs. 4 UWG erlassen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 – I ZR 232/16, GRUR 2018, 438 Rn. 28 = WRP 2018, 420 – Energieausweis), bestimmt, dass die im Unionsrecht festgelegten Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung oder Marketing, auf die in der nicht erschöpfenden Liste des Anhangs II der Richtlinie verwiesen wird, als wesentlich gelten.
c) Nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Senats konnte sich die Unlauterkeit des Verstoßes gegen Informationspflichten in Bezug auf kommerzielle Kommunikation auch aus § 3a UWG und dem dieser Vorschrift der Sache nach entsprechenden § 4 Nr. 11 UWG in der bis zum 9. Dezember 2015 geltenden Fassung ergeben (vgl. Urteil vom 14. Januar 2016 – I ZR 61/14, GRUR 2016, 516 Rn. 11 = WRP 2016, 581 – Wir helfen im Trauerfall).
aa) Ein Wertungswiderspruch zu Art. 7 Abs. 1 und 5 der Richtlinie 2005/29/EG (§ 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG) konnte daraus bislang nicht entstehen. Mit Blick darauf, dass die Richtlinie 2005/29/EG unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern abschließend regelt, nahm der Senat an, dass ein Verstoß gegen Informationspflichten in Bezug auf kommerzielle Kommunikation eine Unlauterkeit nach § 3a UWG nur dann begründen kann, wenn diese ihre Grundlage im Unionsrecht haben (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2009 – I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Rn. 24 = WRP 2009, 1510 – 0,00 Grundgebühr; Urteil vom 4. Februar 2010 – I ZR 66/09, GRUR 2010, 852 Rn. 15 = WRP 2010, 1143 – Gallardo Spyder; Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 11 = WRP 2010, 872 – Costa del Sol; Urteil vom 7. Mai 2015 – I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 19 = WRP 2015, 1464 – Der Zauber des Nordens; BGH, GRUR 2016, 516 Rn. 13 – Wir helfen im Trauerfall).
Darüber hinaus sah der Senat einen Verstoß gegen eine solche Informationspflicht nur dann als spürbar im Sinne von § 3a UWG an, wenn – wie nach § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG erforderlich – der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2018 – I ZR 73/17, GRUR 2019, 82 Rn. 31 = WRP 2019, 68 – Jogginghosen; Urteil vom 28. März 2019 – I ZR 85/18, GRUR 2019, 641 Rn. 30 = WRP 2019, 724 – Kaffeekapseln; Urteil vom 24. September 2020 – I ZR 169/17, GRUR 2021, 84 Rn. 24 = WRP 2021, 192 – Verfügbare Telefonnummer; Urteil vom 21. Januar 2021 – I ZR 17/18, GRUR 2021, 752 Rn. 49 = WRP 2021, 746 – Berechtigte Gegenabmahnung).
bb) Ein Verstoß gegen unionsrechtliche Informationspflichten in Bezug auf kommerzielle Kommunikation konnte nach der bisherigen Senatsrechtsprechung grundsätzlich sowohl nach § 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG als auch nach § 3a UWG verfolgt werden, ohne dass ein Konkurrenzverhältnis zwischen den Normen bestand (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2013 – I ZR 139/12, GRUR 2014, 576 Rn. 15 = WRP 2014, 689 – 2 Flaschen GRATIS). Der Senat bejahte daher in Fällen der Verletzung einer Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation neben oder anstelle einer Unlauterkeit gemäß § 3a UWG auch eine Unlauterkeit nach § 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – I ZR 190/10, GRUR 2012, 842 Rn. 17 bis 25 = WRP 2012, 1096 – Neue Personenkraftwagen I; BGH, GRUR 2018, 438 Rn. 22 bis 37 – Energieausweis). Der Gesetzgeber ist bei der Schaffung des § 5a UWG ebenfalls davon ausgegangen, dass Verstöße gegen marktverhaltensregelnde gesetzliche Informationspflichten auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs nach § 4 Nr. 11 UWG aF zu würdigen seien. Soweit es dadurch zu Überschneidungen der Anwendungsbereiche komme, sei dies unschädlich und könne deshalb in Kauf genommen werden (Begründung des Regierungsentwurfs eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, S. 27).
d) An der gleichrangigen Prüfung von § 3a UWG und § 5a Abs. 2 und Abs. 4 UWG hält der Senat in Fällen der Verletzung einer Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation nicht länger fest. In diesen Fällen ist die Unlauterkeit vielmehr allein nach § 5a Abs. 2 und 4 UWG zu beurteilen (so auch OLG Frankfurt, GRUR-RR 2017, 62, 63 [juris Rn. 23]; WRP 2018, 241, 243 [juris Rn. 26 f.]; GRUR-RR 2019, 283, 284 f. [juris Rn. 16 und 40]; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 3a Rn. 1.19, § 5a Rn. 5.5 und 5.20; ders., WRP 2017, 1 Rn. 53 f.; ders., WRP 2017, 302 Rn. 7; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 3a Rn. 8a; Sosnitza in Ohly/Sosnitza aaO § 5a Rn. 85; MünchKomm.UWG/Alexander, 3. Aufl., § 5a Rn. 85 f.; ders., GRUR-Prax 2019, 289; ders., GRUR 2021, 1445, 1449; Dreyer in Harte/Henning, UWG, 5. Aufl., § 5a Rn. 16 und 211; Großkomm.UWG/Leistner, 3. Aufl., § 5a Rn. 68; Helm/Sonntag/Burger in Gloy/Loschelder/Danckwerts, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 5. Aufl., § 59 Rn. 466; Lettl, WRP 2019, 1265 Rn. 40).
aa) Art. 11a Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2005/29/EG in der durch die Richt-linie (EU) 2019/2161 zur besseren Durchsetzung und Modernisierung der Verbraucherschutzvorschriften der Union mit Wirkung vom 7. Januar 2020 geänderten Fassung bestimmt, dass Verbraucher, die durch unlautere Geschäftspraktiken geschädigt wurden, Zugang zu angemessenen und wirksamen Rechtsbehelfen, einschließlich Ersatz des dem Verbraucher entstandenen Schadens sowie gegebenenfalls Preisminderung oder Beendigung des Vertrags, haben müssen. Zur Umsetzung dieser Regelung sieht § 9 Abs. 2 Satz 1 UWG in der Fassung des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vom 10. August 2021 (BGBl. I S. 3504) mit Wirkung vom 28. Mai 2022 vor, dass, wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet ist. Nach § 9 Abs. 2 Satz 2 UWG nF gilt dies allerdings nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 UWG sowie nach Nummer 32 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG.
bb) Durch § 9 Abs. 2 Satz 2 UWG nF werden an eine Verletzung von § 5a Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 UWG (ab dem 28. Mai 2022: § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG) daher potentiell weitergehende Rechtsfolgen geknüpft als an eine Verletzung von § 3a UWG. Anders als nach der bisherigen Rechtslage (hierzu vgl. Büscher, WRP 2019, 1249 Rn. 6; MünchKomm.UWG/Schaffert aaO § 3a Rn. 17 mit Fn. 57) wird das Schutzniveau nach den beiden Vorschriften bei einer Verletzung einer Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation künftig nicht mehr identisch sein, da eine Unlauterkeit nach § 3a UWG keine Schadensersatzpflicht gegenüber Verbrauchern auslöst (vgl. Alexander, GRUR 2021, 1445, 1451; Büscher, WRP 2022, 132 Rn. 16). Ein Widerspruch zu den unionsrechtlichen Vorgaben aus Art. 11a der Richtlinie 2005/29/EG wird nur vermieden, wenn allein § 5a Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 UWG (§ 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG nF) zur Anwendung kommt.
cc) Nicht hiervon erfasst sind Informationspflichten, die nicht die kommerzielle Kommunikation betreffen und daher nicht unter Art. 7 Abs. 1 und 5 der Richtlinie 2005/29/EG fallen. Ein Verstoß gegen solche Informationspflichten kann weiterhin eine Unlauterkeit nach § 3a UWG begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 – I ZR 38/21, GRUR 2022, 500 [juris Rn. 60 bis 66] = WRP 2022, 452 – Zufriedenheitsgarantie).
e) Die von der Lebensmittelinformationsverordnung vorgeschriebenen Angaben auf der Verpackung von Lebensmitteln sind wesentliche Informationen im Sinne von Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG (§ 5a Abs. 4 UWG), da es sich um im Unionsrecht festgelegte Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation handelt (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2019, 283, 285 [ju-ris Rn. 40]; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 5a Rn. 5.24, ders., WRP 2014, 637 Rn. 24; Dreyer in Harte/Henning aaO § 5a Rn. 211; BeckOK.UWG/Ritlewski, 15. Edition [Stand 1. Dezember 2021], § 5a Rn. 219; Obergfell in Fezer/Büscher/Obergfell UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 187).
aa) Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (Art. 4 der Richtlinie; vgl. BGH, GRUR 2021, 752 Rn. 48 – Berechtigte Gegenabmahnung, mwN), steht der Anwendung der Lebensmit-telinformationsverordnung im Streitfall nicht entgegen. Nach Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 Satz 2 der Richtlinie 2005/29/EG lässt diese die Rechtsvorschriften der Union oder der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt. Dazu zählen die Vorschriften des Lebensmittelrechts (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011 – I ZR 22/09, GRUR 2011, 246 Rn. 12 = WRP 2011, 344 – Gurktaler Kräuterlikör; Urteil vom 22. November 2012 – I ZR 72/11, GRUR 2013, 739 Rn. 17 = WRP 2013, 902 – Barilla; Köhler, WRP 2014, 637 Rn. 7) wie etwa die Lebensmittelinformationsverordnung.
bb) Der Anwendbarkeit der hier in Rede stehenden Bestimmungen der Richtlinie 2005/29/EG stehen Art. 3 Abs. 4 und Erwägungsgrund 10 Satz 3 dieser Richtlinie nicht entgegen.
(1) Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG sieht vor, dass bei einer Kollision der Bestimmungen dieser Richtlinie mit anderen unionsrechtlichen Vorschriften, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, die Letzteren vorgehen und für diese besonderen Aspekte maßgebend sind. Die Richtli-nie 2005/29/EG gilt nach ihrem Erwägungsgrund 10 Satz 3 nur insoweit, als keine spezifischen Vorschriften des Unionsrechts vorliegen, die spezielle Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln, wie etwa Informationsanforderungen oder Regeln darüber, wie dem Verbraucher Informationen zu vermitteln sind.
(2) Ob eine Kollision im Sinne von Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG vorliegt, ist in Bezug auf konkrete Bestimmungen zu prüfen (BGH, Beschluss vom 29. Juli 2021 – I ZR 135/20, GRUR 2021, 1320 Rn. 46 = WRP 2021, 1290 – Flaschenpfand III, mwN). Der Senat hat daher entschieden, dass die Frage, ob der Verbraucher mit der beanstandeten Aufmachung eines Lebensmittels hinreichend über dessen Merkmale aufgeklärt wird, allein nach den einschlägigen Bestimmungen der Lebensmittelinformationsverordnung zu beurteilen ist und aus Art. 7 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2005/29/EG (§ 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG) keine darüber hinausgehenden Informationspflichten hergeleitet werden können (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 – I ZR 45/13, GRUR 2016, 738 Rn. 23 = WRP 2016, 838 – Himbeer-Vanille-Abenteuer II). Anders liegt es jedoch, wenn – wie im Streitfall – die Richtlinie 2005/29/EG über ihren Art. 7 Abs. 5 die Vorschriften der Lebensmittelinformationsverordnung integriert. Dann liegt kein Kollisionsfall vor, sondern die Richtlinien ergänzen sich insoweit (zu Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse vgl. BGH, GRUR 2021, 1320 Rn. 47 – Flaschenpfand III, mwN).
cc) Da die Liste des Anhangs II der Richtlinie 2005/29/EG gemäß Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie ausdrücklich nicht erschöpfend ist, steht einer Einstufung der sich aus der Lebensmittelinformationsverordnung ergebenden Informationspflichten als wesentlich nicht entgegen, dass diese Verordnung im Anhang II der Richtlinie nicht genannt ist.
dd) Die streitgegenständliche Nährwertdeklaration auf der Verpackung des Produkts der Beklagten stellt kommerzielle Kommunikation im Sinne von Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29/EG (§ 5a Abs. 4 UWG) dar.
(1) Unter kommerzieller Kommunikation in diesem Sinne sind in Anlehnung an Art. 2 Buchst. f der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr alle Formen der Kommunikation zu verstehen, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit in Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2016 – C-19/15, GRUR 2016, 1090 Rn. 25 f. = WRP 2016, 1466 – Verband Sozialer Wettbewerb; BGH, GRUR 2022, 500 [juris Rn. 65] – Zufriedenheitsgarantie; Büscher/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 5a Rn. 149; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO § 5a Rn. 5.3; MünchKomm.UWG/Alexander aaO § 5a Rn. 311 f.).
(2) Darunter fallen Mitteilungen in Form einer Lebensmittelwerbung, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes dieser Lebensmittel dienen, oder eines Werbeschreibens, das nährwert- oder gesundheitsbezogene Angaben enthält (vgl. EuGH, GRUR 2016, 1090 Rn. 29 f. – Verband Sozialer Wettbewerb). Für die Nährwertdeklaration auf der Verpackung eines Lebensmittels gilt nichts Anderes.
2. Den Verbrauchern wird auf der Vorderseite der Verpackung des Pro-dukts der Beklagten entgegen § 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG die wesentliche Information des Brennwerts von 100 Gramm des Produkts zum Zeitpunkt des Verkaufs vorenthalten.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Angaben auf der seitlichen Schmalseite der Verpackung dienten der Erfüllung der in Art. 30 Abs. 1 Unter-abs. 1 LMIV geregelten verpflichtenden Nährwertdeklaration. Bei den Angaben auf der Vorderseite (Schauseite) der Verpackung handele es sich hingegen um wiederholende Angaben im Sinne von Art. 30 Abs. 3 Buchst. b LMIV. Insoweit müsse nach Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 LMIV für den Fall, dass die Nährstoffmen-gen und der Brennwert in diesen wiederholenden Angaben lediglich je Portion ausgedrückt seien, der Brennwert (zusätzlich) auch je 100 Gramm ausgedrückt werden. Mit der Wortfolge „je 100 g“ sei hier nicht das Produkt zum Zeitpunkt des Verkaufs, sondern das zubereitete Lebensmittel gemeint.
Nach Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 2 LMIV dürfe sich die Brennwertangabe auch auf das zubereitete Lebensmittel beziehen, sofern wie im vorliegenden Fall ausreichend genaue Angaben über die Zubereitungsweise gemacht würden und die Informationen sich auf das verbrauchsfertige Lebensmittel bezögen. Für die Auffassung des Landgerichts, unter einer Zubereitung in diesem Sinne seien nur recht umfangreiche Arbeitsschritte wie zum Beispiel Kochen oder Erhitzen zu verstehen, gebe es in der Lebensmittelinformationsverordnung keinen Anhaltspunkt. Art. 32 Abs. 2 LMIV, wonach der Brennwert und die Nährstoffmengen je 100 Gramm anzugeben seien, sei im Zusammenhang mit Art. 31 Abs. 3 LMIV zu lesen, so dass der Brennwert in Bezug auf 100 Gramm des Produkts zum Zeitpunkt des Verkaufs oder des zubereiteten Lebensmittels angegeben werden dürfe. Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 1 LMIV enthalte eine Ausnahmeregelung zu Art. 32 Abs. 2 LMIV. Es bestehe kein Grund, die Angabe „je 100 g“ in Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 LMIV anders zu verstehen als in Art. 32 Abs. 2 LMIV.
b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Nach Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 1 LMIV enthält die verpflichtende Nährwertdeklaration von Lebensmitteln, die – wie das Produkt der Beklagten – in den Anwendungsbereich des Kapitels IV Abschnitt 3 dieser Verordnung fallen (vgl. Art. 29 LMIV), den Brennwert (Buchst. a) und die Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren, Kohlenhydraten, Zucker, Eiweiß und Salz (Buchst. b). Der Erfüllung dieser verpflichtenden Nährwertdeklaration dienen die – nicht streitgegenständlichen – Angaben auf der seitlichen Schmalseite der Verpackung des Produkts der Beklagten (vgl. BGH, GRUR 2020, 1101 Rn. 11 – Knuspermüsli I).
bb) Enthält die Kennzeichnung eines vorverpackten Lebensmittels die verpflichtende Nährwertdeklaration gemäß Art. 30 Abs. 1 LMIV, kann auf der Verpackung nach Art. 30 Abs. 3 Buchst. b LMIV der Brennwert zusammen mit den Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren, Zucker und Salz wiederholt werden. Bei den – streitgegenständlichen – Angaben auf der Vorderseite der Verpackung des Produkts der Beklagten zu Energie, Fett, gesättigten Fettsäuren, Zucker und Salz handelt es sich um solche freiwilligen wiederholenden Angaben (BGH, GRUR 2020, 1101 Rn. 12 – Knuspermüsli I).
cc) Sowohl im Fall verpflichtender, als auch im Fall freiwilliger wiederholender Angaben sind grundsätzlich gemäß Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 1 LMIV der Brennwert und die Nährstoffmengen des Lebensmittels zum Zeitpunkt seines Verkaufs anzugeben. Davon abweichend können sich diese Informationen gemäß Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 2 LMIV „gegebenenfalls“ auf das zubereitete Lebensmittel beziehen, sofern ausreichend genaue Angaben über die Zubereitungsweise gemacht werden und sich die Informationen auf das verbrauchsfertige Lebensmittel beziehen.
dd) Der Brennwert und die Nährstoffmengen sind nach Art. 32 Abs. 2 LMIV grundsätzlich je 100 g oder je 100 ml anzugeben. Davon abweichend bestimmt Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 1 LMIV, dass in den Fällen freiwilliger wiederholender Angaben gemäß Art. 30 Abs. 3 Buchst. b LMIV die Nährstoffmengen – nicht aber der Brennwert – lediglich je Portion oder je Verzehreinheit ausgedrückt werden dürfen. Sofern von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, muss nach Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 LMIV der Brennwert je 100 g oder je 100 ml und zusätzlich je Portion oder je Verzehreinheit ausgedrückt werden.
ee) Die für freiwillige wiederholende Angaben geltende Ausnahmeregelung des Art. 33 Abs. 2 LMIV erfasst beide Fälle des Art. 31 Abs. 3 LMIV (vgl. BGH, GRUR 2020, 1101 Rn. 21 – Knuspermüsli I).
Im ersten Fall, in dem der Brennwert und die Nährstoffmengen des Lebensmittels zum Zeitpunkt seines Verkaufs anzugeben sind (Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 1 LMIV), muss danach, wenn die Nährstoffmengen lediglich je Portion oder je Verzehreinheit ausgedrückt worden sind (Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 1 LMIV), der Brennwert je 100 g oder je 100 ml und zusätzlich je Portion oder je Verzehreinheit ausgedrückt werden (Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 LMIV). Es steht nicht in Frage, dass sich alle diese Angaben auf das Lebensmittel zum Zeitpunkt seines Verkaufs beziehen müssen.
Ob im zweiten Fall, in dem der Brennwert und die Nährstoffmengen eines zubereiteten Lebensmittels angegeben werden dürfen (Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 2 LMIV), dann, wenn die Nährstoffmengen lediglich je Portion oder je Verzehreinheit ausgedrückt worden sind (Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 1 LMIV), sich die verpflichtende Angabe zum Brennwert je 100 g oder je 100 ml und zusätzlich je Portion oder je Verzehreinheit (Art. 33 Abs. 2 Unterabs. 2 LMIV) auf das Lebensmittel zum Zeitpunkt seines Verkaufs beziehen muss oder – zumindest auch – auf das zubereitete Lebensmittel beziehen darf, kann im Streitfall offenbleiben (vgl. BGH, GRUR 2020, 1101 Rn. 19 bis 25 – Knuspermüsli I; EuGH, GRUR 2021, 1550 Rn. 32 – Dr. August Oetker Nahrungsmittel).
ff) Im Streitfall sind die Voraussetzungen des Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 2 LMIV für einen Bezug auf das zubereitete Lebensmittel nicht erfüllt. Die Beklagte hätte daher im Rahmen der freiwilligen wiederholenden Angabe des Brennwerts und der Mengen an Fett, gesättigten Fettsäuren, Zucker und Salz auf der Vorderseite der Verpackung je 100 g des Lebensmittels zum Zeitpunkt seines Verkaufs angeben müssen. Diese Informationspflicht hat die Beklagte verletzt. Auf der Vorderseite der Verpackung ist allein der Brennwert je 100 g des zubereiteten Lebensmittels angegeben.
(1) Wie der Gerichtshof der Europäischen Union auf die Vorlage des Senats im Streitfall entschieden hat, ist Art. 31 Abs. 3 Unterabs. 2 LMIV dahin auszulegen, dass diese Bestimmung allein für Lebensmittel gilt, bei denen eine Zubereitung erforderlich und die Zubereitungsweise vorgegeben ist (EuGH, GRUR 2021, 1550 Rn. 31 – Dr. August Oetker Nahrungsmittel). Dies ergibt sich aus dem Zweck des Art. 31 LMIV, Verbrauchern den Vergleich des Nährwerts von Lebensmitteln zu ermöglichen (EuGH, GRUR 2021, 1550 Rn. 22 bis 30 – Dr. August Oetker Nahrungsmittel; BGH, GRUR 2020, 1101 Rn. 18 Knusper-müsli I).
(2) Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt. Das Produkt der Beklagten kann auf unterschiedliche Weise zubereitet werden, nämlich unter anderem durch die Zugabe von Milch, Joghurt oder Quark mit unterschiedlichen Fettgehalten, Fruchtsäften, Früchten, Konfitüre oder Honig (vgl. BGH, GRUR 2020, 1101 Rn. 16 – Knuspermüsli I). Für das Produkt der Beklagten ist daher keine bestimmte Zubereitungsweise vorgegeben.
3. Das Vorenthalten dieser wesentlichen Information war auch erheblich im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG.
a) Die Voraussetzungen des in § 5a Abs. 2 UWG geregelten Unlauterkeitstatbestands, dass der Verbraucher die ihm vorenthaltene wesentliche Information „je nach den Umständen benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen“ und „deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“, stellen nach § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG zusätzliche Tatbestandsmerkmale dar, die selbständig zu prüfen sind. Jedoch trifft den Unternehmer, der geltend macht, dass – abweichend vom Regelfall – der Verbraucher eine ihm vorenthaltene wesentliche Information für eine Kaufentscheidung nicht benötigt und das Vorenthalten dieser Information den Verbraucher nicht zu einer anderen Kaufentscheidung veranlassen kann, insoweit eine sekundäre Darlegungslast (BGH, Ur-teil vom 15. April 2021 – I ZR 134/20, GRUR 2021, 979 Rn. 26 = WRP 2021, 895 – Testsiegel auf Produktabbildung, mwN; zu § 3a UWG vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2020 – I ZR 169/17, GRUR 2021, 84 Rn. 35 = WRP 2021, 192 – Verfügbare Telefonnummer).
b) Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich nicht, dass die Beklagte dieser sekundären Darlegungslast entsprochen hätte. Die Revisionserwiderung zeigt insoweit auch keinen vom Berufungsgericht übergangenen Vortrag der Beklagten auf. Im Übrigen steht der Umstand, dass der Brennwert je 100 Gramm des Produkts zum Zeitpunkt des Verkaufs im Rahmen der verpflichtenden Nährwertdeklaration auf der seitlichen Schmalseite der Verpackung zusammen mit dem Brennwert einer Portion des zubereiteten Lebensmittels angegeben wird, der geschäftlichen Relevanz des Fehlens der Information auf der Vorderseite der Verpackung nicht entgegen. Die zusätzlichen Deklarationen an anderer Stelle auf der Verpackung mit anderen Referenzmengen sind vielmehr lediglich geeignet, den Verbraucher hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit anderen Erzeugnissen noch mehr zu verwirren (vgl. EuGH, GRUR 2021, 1550 Rn. 28 – Dr. August Oetker Nahrungsmittel), zumal die Angaben mit Bezug auf das zubereitete Lebensmittel auch dort unzulässig sind.
III. Dem Kläger steht gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG aF ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkostenpauschale in Höhe von 214 € nebst Zinsen zu.
1. Insoweit ist auf das zum Zeitpunkt des Zugangs der Abmahnung geltende Recht abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2021 I ZR 214/18, GRUR 2022, 391 Rn. 31 = WRP 2022, 722 Gewinnspiel-Werbung II). Da der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 9. November 2017 abgemahnt hat, ist § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2020 geltenden Fassung anzuwenden.
2. Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG aF kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Das Verhalten der Beklagten war im Zeitpunkt der Abmahnung nach § 5a Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 UWG unlauter. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
C. Auf die Revision des Klägers ist das Berufungsurteil danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist zurückzuweisen.
Folgen aus dem BGH Urteil Knuspermüslie II
Die Entscheidung des BGH unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zu § 3a UWG hat letztendlich zur Folge, das Informationspflichten generell wieder abmahnbar sind, über den Umweg der Irreführung. Dies dürfte die Anwaltschaft beflügeln, wieder mehr kostenpflichtige Abmahnungen auszusprechen. Die Vorschrift des § 13 Abs. 4 Nr. 1 UWG läuft damit nahezu leer.
Nach dieser Vorschrift ist der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen ausgeschlossen, wenn im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangene Verstöße gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten abgemahnt werden. Irreführende Kennzeichnungsvorschriften wie die PreisangabenVO oder z.B. Garantiebestimmungen fallen nicht darunter und können kostenpflichtig abgemahnt werden.
Durch den Umweg über die Irreführungsvorschriften der § 5a Abs. 1 und 4 UWG iVm. § 5b Abs. 1 UWG gelten nämlich wieder alle dort genannten Informationspflichten als wesentlich. Als wesentlich im Sinne des § 5a Absatz 1 gelten auch solche Informationen, die dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.
Die Entscheidung Knuspermüslie II ändert somit nicht alles, aber vieles.
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