Abmahnung Waldemar Balde. Mir liegt eine aktuelle Abmahnung von Herrn Waldemar Balde zur Prüfung vor. Rechtsanwalt Andreas Gerstel vertritt den Abmahner. Gegenstand seiner Beauftragung sind im Fernabsatzhandel begangene Wettbewerbsverstöße bei eBay.
© Gina Sanders | #70509342 | stock.adobe.com
Abmahnung Waldemar Balde | rechtlicher Hintergrund
Die Parteien sind konkrete Mitbewerber. Es geht um den Vertrieb von Artikeln aus der Kategorie Business & Industrie – Gastro & Nahrungsmittelgewerbe – Gastronomie-Küchenausstattung. Der Rechtsanwalt moniert folgendes bei dem Warenangebot des Betroffenen:
a) Fehlende Registrierung bei der Stiftung Zentrale Stelle Verpackungsregister
Nach Durchführung eines Testkaufs wurde festgestellt, dass systembeteiligungspflichtige Verpackungen in den Verkehr gebracht wurden, ohne bei der Stiftung Zentrale Stelle Verpackungsregister registriert zu sein.
Jeder, der mit Ware befüllte Verpackungen (inkl. Füllmaterial), die beim privaten Endverbraucher anfallen, erstmals gewerbsmäßig in Verkehr bringt, ist verpflichtet, sich vor dem Inverkehrbringen bei der neu eingerichteten „Stiftung Zentrale Stelle Verpackungsregister“ mit Namen, Kontaktdaten etc. registrieren zu lassen (§ 9 Abs. 1 S. 1 Verpackungsgesetz).
Die Registrierung ist gegenüber der „Stiftung Zentrale Stelle Verpackungsregister“ vorzunehmen und hat zu erfolgen, bevor systembeteiligungspflichtige Verpackungen erstmals in Verkehr gebracht werden. § 9 Abs. 4 VerpackG enthält ein gesetzliches Verbot des Inverkehrbringens von systembeteiligungspflichtigen Verpackungen, deren Hersteller sich nicht oder nicht ordnungsgemäß bei der Zentralen Stelle registriert haben.
§ 2 Abs. 1 VerpackG bestimmt “Dieses Gesetz gilt für alle Verpackungen.” In § 3 wird der Begriff der “Verpackungen” noch genauer bezeichnet. Verpackungen im Sinne des Gesetzes sind “aus beliebigen Materialien hergestellte Erzeugnisse zur Aufnahme, zum Schutz, zur Handhabung, zur Lieferung oder zur Darbietung von Waren, die vom Rohstoff bis zum Verarbeitungserzeugnis reichen können, vom Hersteller an den Vertreiber oder Endverbraucher weitergegeben werden”.
Durch das Verpackungsgesetz sind vor allem auch Um- und Versandverpackungen des Online-Handels einbezogen. Auch Versandmaterial wie Klebeband, Luftpolster(-umschläge), Füllmaterial etc. ist lizensierungspflichtig – auch Umverpackungen. Sowohl die Produkt- als auch die Versandverpackung unterfallen dem Gesetz. Als Online-Händler bringen Sie in der Regel Versandverpackungen erstmals in Verkehr. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1b VerpackG ermöglicht oder unterstützt die Versandverpackung den Versand von Waren an den Endverbraucher.
Hergestellt sein können sie aus beliebigen Materialien:
- Kartonagen,
- Beutel und Packhilfsmittel wie Auspolsterung,
- Versandkartons oder Luftpolsterumschläge,
- Auch Verpackungsbestandteile wie Etiketten, Luftpolster, Chips, Klebeband, Styropor-Schnipsel, sonstiges Füllmaterial usw. sind lizenzierungspflichtig.
- Auch ein Briefumschlag (ohne Verstärkung oder Luftposter) ist rechtlich gesehen eine Verpackung, wenn Waren darin versendet werden.
Wer also Verpackungen in Deutschland in Verkehr bringt, sei es, um ein Produkt zu schützen, besser zu vermarkten oder dieses auf dem Postweg zu versenden, muss sich bereits zuvor darum kümmern, dass diese Verpackungen ordnungsgemäß entsorgt werden. Dies ist Ausdruck des in Deutschland und der Europäischen Union festgeschriebenen Prinzips der Produktverantwortung des Herstellers.
Das Verpackungsgesetz ist eine Marktverhaltensregel. Eine entsprechende Registrierung wird durch das Verpackungsgesetz als gesetzliche Pflicht bestimmt. Ein Verstoß dagegen ist eine Ordnungswidrigkeit, für die ein Bußgeld von bis zu 100.000 Euro pro Fall verhängt werden kann.
Daneben soll die Veröffentlichung dem Zweck dienen, einen fairen Wettbewerb zu garantieren. So können konkurrierende Unternehmen über das öffentliche Register prüfen, ob ein Händler der Registrierungspflicht nachgekommen ist.
Schon in Zeiten der Verpackungsverordnung hatten Gerichte bestätigt, dass ein Verstoß gegen die Lizenzierungspflicht einen Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb darstellt. Verstöße können daher wettbewerbsrechtlich abgemahnt werden. Der Bundesgerichtshof hat bereits zur Verpackungsverordnung in zwei Entscheidungen darauf erkannt (Az. I ZR 172/03 und Az. I ZR 171/03), dass ein Verstoß gegen § 6 Verpackungsverordnung wettbewerbswidrig im Sinne des § 3a UWG ist.
b) Abmahnung Waldemar Balde | Unzulässige Vertragsklausel
Der Abgemahnte macht unmittelbar auf der Angebotsseite unter „Rücknahmebedingungen“ folgende Angabe:
„Der Verkäufer nimmt diesen Artikel nicht zurück.“
Dem Verbraucher steht gemäß § 355 BGB ein Widerrufsrecht zu, d.h. der Verbraucher kann seine Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen ohne Angabe von Gründen widerrufen. Sie müssen im Rahmen des gesetzlichen Widerrufsrechtes auch ordnungsgemäß bestellte oder gelieferte Teile zurücknehmen.
Der Verbraucher muss aufgrund des Hinweises des abgemahnten Onlinehändlers davon ausgehen, dass er den Artikel nicht zurückgeben kann, obwohl Sie gesetzlich dazu verpflichtet sind, dem Verbraucher ein Widerrufsrecht einzuräumen. Es wird von ihm gegen elementare Verbraucherschutzrechte verstoßen. Der Hinweis ist dazu geeignet, den Verbraucher über das ihm zustehenden Widerrufsrecht zu täuschen und in die Irre zu führen.
Unwirksame AGB oder sonstige Vertragsklauseln unterliegen aufgrund des Gebots richtlinienkonformer Auslegung des UWG am Maßstab der UGP-Richtlinie uneingeschränkt der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle (BGH, Urteil v. 31.03.2010, Az. I ZR 34/08, „Gewährleistungsausschluss im Internet“; Köhler in: Köhler/Bornkamm. UWG, 33. Auflage, 2015, § 4, Rn. 11156c mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Aufgrund der §§ 5a Abs. 2, 5b Abs. 1 Nr. 5 UWG ist das Verhalten mithin unlauter.
c) fehlende Widerrufsbelehrung
Der Onlinehändler ist dazu verpflichtet, dem Kunden ein Widerrufsrecht einzuräumen und/oder ihn darüber zu belehren. Hierbei handelt es sich um ein fundmentales Verbraucherschutzrecht. Als gewerblicher Verkäufer ist er gemäß Art. 246a § 4 EGBGB verpflichtet, dem Verbraucher bei Fernabsatzverträgen die Informationen nach den §§ 1 bis 3 EGBGB vor Abgabe von dessen Vertragserklärung in klarer und verständlicher Weise zur Verfügung stellen. Gemäß § 1 Absatz 2, 3 EGBGB gehören dazu Informationen über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechtes, die Fristen, sowie die Bedingungen und Einzelheiten seiner Ausübung (vgl. BGH, Urteil vom 3.11.2004 Az VIII ZR 375/03; OLG Hamm Urteil vom 14.4.2005 Az 4 U 2/05). Der Abgemahnte belehrt gar nicht über das dem Verbraucher zustehende Widerrufsrecht.
Beim gesetzlichen Widerrufsrecht handelt es sich um eine Informationspflicht, die für den Verbraucher nicht nur im Fernabsatzhandel eine wesentliche Information ist, da es sich hier um das Kernrecht des Verbrauchers handelt. Die Information darf nicht verheimlicht und sie muss auch rechtzeitig bereitgestellt werden.
Der Abgemahnte handelt gemäß §§ 5a Abs. 2 Nr. 3, 5b Abs. 1 Nr. 5 UWG unlauter, weil er Verbrauchern eine wesentliche Information vorenthält und diese somit in die Irre führt. Das unlautere Verhalten erfüllt den Tatbestand der Irreführung durch Unterlassen.
d) Vorwurf Abmahnung Waldemar Balde | kein Muster-Widerrufsformular
Gemäß Art. 246a § 1 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB müssen Sie den Verbraucher vor Abgabe von dessen Vertragserklärung in klarer und verständlicher Weise auch über das Muster-Widerrufsformular gemäß Anlage 2 zu Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nr. 1, 3 EGBGB belehren.
Beim Muster-Widerrufsformular handelt es sich um eine Informationspflicht, die für den Verbraucher nicht nur im Fernabsatzhandel eine wesentliche Information ist, da es sich hier um das Kernrecht des Verbrauchers handelt. Die Information darf nicht verheimlicht und sie muss auch rechtzeitig bereitgestellt werden. Dieser Verpflichtung kommt der Onlinehändler nicht nach.
Der Abgemahnte handelt gemäß §§ 5a Abs. 2 Nr. 3, 5b Abs. 1 Nr. 5 UWG unlauter, weil er Verbrauchern eine wesentliche Information vorenthält und diese somit in die Irre führt. Das unlautere Verhalten erfüllt den Tatbestand der Irreführung durch Unterlassen.
e) Vertragstextspeicherung
Ferner war festzustellen, dass in den Angeboten keine Pflichtinformationen gem. § 246c Nr. 2 EGBGB vorhanden sind. Nach dieser Vorschrift muss der Kunde unterrichtet werden „darüber, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss von dem Unternehmer gespeichert wird und ob er dem Kunden zugänglich ist“. Zwar enthalten die eBay-AGB in § 3 Nr. 14 Aussagen über das Speichern in Vertragstexten:
„Nutzer sind dafür verantwortlich, mittels der eBay-Dienste einsehbare und von eBay gespeicherte Informationen, die sie zu Zwecken der Beweissicherung, Buchführung oder zu anderen Zwecken benötigen, auf einem von eBay unabhängigen Speichermedium zu archivieren.“
Hiermit wird aber nicht ansatzweise zum Ausdruck gebracht, ob der Unternehmer selbst speichert und selbst Vertragstexte zugänglich macht. Ein Verweis auf die eBay-AGB wäre nicht ausreichend. Aus diesem Grunde haben diverse Gerichte entschieden, dass der Unternehmer auch auf der Plattform eBay klar mitteilen muss, ob er selbst Vertragstexte speichert und ob er diese seinen Kunden zugänglich macht.
Bei der Unterrichtung über die Vertragstextspeicherung handelt es sich um eine Informationspflicht, die für den Verbraucher nicht nur im Fernabsatzhandel eine wesentliche Information ist, da es sich hier um ein weiteres Kernrecht des Verbrauchers handelt. Die Information über die Vertragstextspeicherung darf nicht verheimlicht und sie muss auch rechtzeitig bereitgestellt werden. Dieser Verpflichtung kommt der abgemahnte Onlinehändler nicht nach.
Der Betroffene handelt gemäß §§ 5a Abs. 2 Nr. 3, 5b Abs. 4 UWG unlauter, weil er Verbrauchern eine wesentliche Information vorenthält und diese somit in die Irre führt. Das unlautere Verhalten erfüllt den Tatbestand der Irreführung durch Unterlassen.
f) Abmahnung Waldemar Balde gesetzliches Mängelhaftungsrecht
Entgegen der Verpflichtung nach Art. 246a § 1 Absatz 1 Nr. 11 EGBGB stellt der Abgemahnte dem Verbraucher keine Pflichtinformation über das Bestehen eines gesetzlichen Mängelhaftungsrechts für Waren zur Verfügung.
Bei der Information über das Bestehen eines gesetzlichen Mängelhaftungsrechts für Waren handelt es sich um eine Informationspflicht, die für den Verbraucher nicht nur im Fernabsatzhandel eine wesentliche Information ist, da es sich hier um ein Kernrecht des Verbrauchers handelt. Die Information darf nicht verheimlicht und sie muss auch rechtzeitig bereitgestellt werden. Dieser Verpflichtung kommt der Abgemahnte nicht nach.
Er handelt gemäß §§ 5a Abs. 2 Nr. 3, 5b Abs. 4 UWG unlauter, weil er Verbrauchern eine wesentliche Information vorenthält und diese somit in die Irre führt. Das unlautere Verhalten erfüllt den Tatbestand der Irreführung durch Unterlassen.
g) Kein anklickbarer Link zur OS-Plattform
Ferner stellt er keinen aktiven Hyperlink zur Online-Plattform der EU-Kommission zur außergerichtlichen Online Streitbeilegung bereit.
Als ein in der EU niedergelassener Unternehmer, der online Kaufverträge eingeht, ist der von der Abmahnung Betroffene gemäß Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2013 über die Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten (sog. ODR-Verordnung, ODR = Online Dispute Resolution) verpflichtet, einen Link / Hyperlink zu der unter http://ec.europa.eu/consumers/odr eingerichteten Online-Plattform der EU-Kommission zur außergerichtlichen Online Streitbeilegung (OS-Plattform) anzugeben:
Artikel 14 Information der Verbraucher
(1) In der Union niedergelassene Unternehmer, die Online-Kaufverträge oder Online- Dienstleistungsverträge eingehen, und in der Union niedergelassene Online-Marktplätze stellen auf ihren Websites einen Link zur OS-Plattform ein. Dieser Link muss für Verbraucher leicht zugänglich sein. In der Union niedergelassene Unternehmer, die Online-Kaufverträge oder Online- Dienstleistungsverträge eingehen, geben zudem ihre E-Mail- Adressen an.
Die ODR-Verordnung gilt seit dem 09.01.2016 unmittelbar in den EU-Staaten. Es handelt sich bei den darauf resultierenden Informationspflichten der Unternehmer um Marktverhaltensregeln, so dass fehlende Informationen einen Wettbewerbsverstoß begründen.
Nach der Entscheidung des OLG München (Urteil vom 22.9.2016, 29 U 2498/16) reicht es auch nicht aus, nur die Internetadresse der OS-Plattform zu nennen. Vielmehr muss diese aktiv verlinkt werden. Der Verbraucher muss also auf den Link klicken können. Der Abgemahnte weist an keiner Stelle auf die OS-Plattform hin. Er verstößt somit gegen die §§ 5a Abs. 2 Nr. 3, 5b Abs. 4 UWG iVm. Art. 14 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013.
h) unvollständiges Impressum
Entgegen § 5 Absatz 1 Nr. 2 TMG macht er zudem keine Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihm ermöglichen. Ferner unterlässt er es, das Handelsregister und die entsprechende Registernummer anzugeben, wozu er jedoch gemäß § 5 Absatz 1 Nr. 4 TMG verpflichtet ist. Damit verstößt er gegen § 5 Absatz 1 Nr. 2, 4 TMG.
Forderungen zu der Abmahnung von Herrn Waldemar Balde
Hinweis zu den Verstößen zu 2. c) bis f):
Wie bereits oben ausgeführt handelt es sich bei den Verstößen unter 2. c) bis f) um Informationspflichten, die für den Verbraucher nicht nur im Fernabsatzhandel eine wesentliche Information darstellen, da es sich um Kernrechte des Verbrauchers handelt.
Entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung bemisst sich nach Auffassung des Bundesgerichtshofes (BGH) unlauteres Verhalten in Fällen der Verletzung einer Informationspflicht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation allein nach § 5a Abs. 2 Satz 1 bzw. Abs. 4 UWG aF und nicht mehr nach § 3a UWG. Der BGH gab seine bisherige Ansicht auf, weil das Schutzniveau von § 5a UWG mit der Gewährung eines Schadensersatzanspruchs höher ist als das nach § 3a UWG, der nur mit dem Unterlassungsanspruch bewehrt ist. Ein Widerspruch zu den unionsrechtlichen Vorgaben aus Art. 11a der Richtlinie 2005/29/EG werde nur dann vermieden, wenn allein § 5a Abs. 1, § 5b Abs. 4 UWG (§ 5a Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 UWG aF) zur Anwendung käme. Nur Informationspflichten nicht-kommerzieller Art könnten in Zukunft nach § 3a UWG bemessen werden (BGH Knuspermüsli II, Urteil vom 07.04.2022 – I ZR 143/19).
Wegen der vorgenannten Wettbewerbsverstöße verschafft sich der abgemahnte Onlinehändler einen erheblichen wettbewerbsrechtlichen Vorteil gegenüber dem Abmahner.
Aufgrund vorgenannter Ausführungen stehen dem Abmahner Unterlassungsansprüche gemäß §§ 8 I, III Nr. 1, 3, § 5a Abs. 2, 4, § 5 b UWG gegen den Onlinehändler zu.
Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird nach Erstbegehung vermutet und kann hinsichtlich der zuvor unter 2. a) und b) genannten Verstöße nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden. Dies, weil es sich bei diesen Verstößen um keine Informationspflichten handelt und daher kein Fall von § 13 Abs. 4 UWG gegeben ist.
Hinsichtlich der weiteren abgemahnten Punkte wird – ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne jedes Präjudiz für die Sach- und Rechtslage – keine strafbewehrte Unterlassungserklärung gefordert, sondern nur eine Unterlassungserklärung ohne Strafbewehrung. Die Verstöße unter 2. c) bis h) werden daher als ein Anwendungsfall von § 13 Abs. 4 Nr. 1 UWG behandelt.
Es folgt die Aufforderung, das beanstandete wettbewerbswidrige Verhalten sofort zu unterlassen. Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr wird in Bezug auf die Verstöße unter 2. a) und b) eine geeignete strafbewehrte Unterlassungserklärung gefordert. Im Hinblick auf die Verstöße zu 2. c) bis h) soll nur eine geeignete Unterlassungserklärung abgegeben werden.
Eine bereits vorformulierte Unterlassungserklärung ist als Muster beigefügt.
Die unter 2. c) bis h) genannten Verstöße werden ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne jedes Präjudiz für die Sach- und Rechtslage als Anwendungsfälle von § 13 Absatz 4 Nr. 1 UWG eingestuft.
Daher ist gemäß § 13 Absatz 2 Nr. 5 UWG ein Anspruch des Abmahners auf Aufwendungsersatz für diese Abmahngründe in der Abmahnung Ihnen gegenüber ausgeschlossen. Aus diesem Grund wird auch für die Abmahngründe unter 2. c) bis h) kein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht.
Klarstellung: Wären nur diese Punkte abgemahnt worden, dann wären dem Abgemahnten für die Abmahnung keine Kosten entstanden.
Aber: Die Ziffern 2. a) und b) enthalten Abmahngründe, die nicht unter § 13 Absatz 4 UWG fallen. Daher kann der Abmahner die ihm für die Abmahnung entstandenen Kosten gemäß § 13 Abs. 3 UWG erstattet verlangen.
Diese Vorschrift lautet wie folgt:
§ 13 Abmahnung; Unterlassungsverpflichtung; Haftung
…
(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.
Ich erlaube mir den Hinweis, dass diese Abmahnung die in § 13 Absatz 2 UWG genannten formalen Anforderungen erfüllt.
Im vorliegenden Fall sind zwei schwerwiegende Verstöße gegeben. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren würde aller Voraussicht nach ein Streitwert von mindestens 20.000 EUR festgesetzt werden. Die Abmahnkosten sind aber grundsätzlich nach dem Gegenstandswert des Hauptsacheverfahrens zu erstatten. Im einstweiligen Verfügungsverfahren wird im OLG Bezirk Hamm ein Abschlag von 1/3 vorgenommen. Bei 20.000 EUR im einstweiligen Verfügungsverfahren liegt der Wert einer Hauptsacheklage folglich bei 30.000 EUR. Diesen Wert lege ich auch in Ihrem Fall für die Berechnung des Aufwendungsersatzanspruches nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) zugrunde.
Der Aufwendungsersatzanspruch berechnet sich somit nach einem Gegenstandswert von 30.000,00 €: 1,3 Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV RVG = 1.241,50 €, Auslagenpauschale gem. Nr. 7002 VV RVG = 20,00 €, Nettobetrag = 1.261,50 €, 19 % Umsatzsteuer gem. Nr. 7008 VV RVG = 239,69 €, Gesamtbetrag = 1.501,19 €.
Was können Sie gegen die Abmahnung tun?
Wenn Sie auch eine Abmahnung von Herrn Waldemar Balde erhalten haben, dann können Sie mir gerne Ihre Abmahnung über mein Kontaktformular zusenden. Ich werde diese dann einer kurzen Überprüfung unterziehen und Ihnen dann die Handlungsmöglichkeiten aufzeigen. Gerne helfe ich Ihnen im Rahmen einer pauschalen Honorarvereinbarung weiter, falls dies erforderlich sein sollte.
Fragen kostet nichts!
„*“ zeigt erforderliche Felder an