Das Oberlandesgericht Hamburg hat mit Beschluss vom 25.04.2012 (AZ: 3 W 2/12) festgestellt, dass es an einer vorgerichtlichen Abmahnung gefehlt habe, weshalb nach Erlass einer einstweiligen Verfügung und sofortigem Anerkenntnis i. S. des § 93 ZPO die Kosten dem Antragsteller auferlegt wurden. Der Antragsgegner hatte einen auf die Kostenfrage beschränkten Widerspruch eingelegt.
Zustellung einer Abmahnung per Einschreiben/Rückschein
Im entschiedenen Sachverhalt war im vorgerichtlichen Verfahren eine per Einschreiben/Rückschein versandte Abmahnung unstreitig nicht zugegangen. Auch war kein Zugang der Abmahnung im Rechtssinne gegeben, weil weder eine – unterstellte – Hinterlassung eines Benachrichtigungsscheines im Falle eines nicht übergebenen, sondern in der Post niedergelegten Übergabe-Einschreibens den Zugang noch nicht bewirkt hätte (BGH Urt. v. 26.11.1997 – Az. VIII ZR 22/97), noch eine Zugangsfiktion in Betracht kommt, wenn der Empfänger das Einschreiben nicht abholt und die Abmahnung an den Abmahner zurückgeht.
Die Antragsgegnerin konnte glaubhaft machen, dass sie zur keiner Zeit einen Benachrichtigungsschein vorgefunden habe und es zudem durchaus in Betracht kam, dass die Briefsendung durch die Post nicht mit der gebührenden Sorgfalt gehandhabt worden ist. Daher war im entschiedenen Fall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass ein Benachrichtigungsschein nicht hinterlassen worden ist, so dass es für die Annahme einer Zugangsfiktion an einer hinreichenden Tatsachengrundlage gefehlt hat.